Il riparto di giurisdizione fra giudice amministrativo ed ordinario nella disciplina degli appalti – COSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA 1/8/2011 N. 16

Costruzione-Edificio

Introduzione

Con queste poche righe, vorrei trattare della ripartizione di giurisdizione fra giudice amministrativo ed ordinario in relazione alla disciplina degli appalti e, più nello specifico, nelle differenze di disciplina fra imprese pubbliche ed amministrazioni aggiudicatrici. L’argomentazione verterà sulle evidenze di CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA 1/8/2011 N. 16, sentenza affrontata durante il mio breve periodo di stage al fianco dell’Avv. Federico Frasca presso lo studio legale Tronci & Gemma. Premetto e mi scuso di non entrare nei dettagli della vicenda e di soffermarmi prevalentemente sui risvolti di diritto. Brevemente sarà esposto l’iter procedimentale, l’argomentazione in diritto, la relativa soluzione del Consiglio di Stato nel caso di specie e, infine, una breve condensazione dei principi di diritto enunciati dalla sentenza.

Fatto

IVRI (Istituti di Vigilanza Riuniti) proponeva ricorso al Tar Lombardia contro le società ENI SERVIZI ed ENI, che avevano indetto una procedura selettiva per l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata a mezzo di guardie giurate. La stazione appaltante nella lettera d’invito aveva precisato che la normativa di riferimento sarebbe stata il D.LGS 163/2006 (cd codice degli appalti – hoc inde “c.a.”), senza alcuna indicazione della tempistica delle fasi di gara e della data di apertura delle buste contenenti l’offerta economica. Di fatto, tale apertura avvenne in sedute riservate ed a IVRI venne comunicato che risultava graduata seconda senza nessuna precisazione in ordine all’identità dell’aggiudicatario. Per tali ragioni, IVRI proponeva ricorso per: 1) violazione principio di pubblicità delle sedute; 2) incompletezza dell’informazione con richiesta di risarcimento del danno. La sentenza del Tar Lombardia accoglieva il ricorso (ma non la richiesta di risarcimento). Impugnato in appello al Consiglio di Stato, la sezione IV rimetteva l’esame all’adunanza plenaria per possibile contrasto giurisprudenziale. Fra le varie argomentazioni delle parti, che qui non riporteremo, la questione centrale verteva sull’applicabilità del D.LGS 163/2006, della DIRETTIVA 2004/17/CE e della relativa giurisdizione del giudice amministrativo, basandosi sulla natura giuridica degli enti aggiudicatori e sulle caratteristiche oggettive dell’appalto.

Diritto

Innanzitutto, è opportuno mettere in evidenza che la precisazione nella lettera d’invito all’applicazione del c.a. è indifferente ai fini della giurisdizione: tale disciplina si applica su caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante. L’autovincolo, infatti, non è ammesso per questioni di giurisdizione: per il principio del giudice naturale e ragioni di ordine pubblico processuale, le parti non possono attraverso un negozio spostare liberamente la giurisdizione (altra questione è l’applicazione della disciplina dell’evidenza pubblica de relato).

Per quanto concerne le caratteristiche soggettive, occorre rilevare che ENI ed ENI SERVIZI non sono amministrazioni aggiudicatrici ma imprese pubbliche, ossia rientranti fra gli “enti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina del codice degli appalti solo nei settori speciali e non nei settori ordinari (ARTT. 32 e 207 c.a.). Tali settori speciali sono (ARTT. 208 e 212 c.a): gas, energia termica ed elettrica, estrazione di petrolio, gas, carbone ed altri combustibili solidi. Ai sensi dell’ART. 217 c.a., la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi (criterio oggettivo). Nel caso di specie, che concerne i settori di vigilanza e sicurezza, tale disciplina non può applicarsi: l’effetto espansivo ai settori ordinari della disciplina del c.a. avviene solo per amministrazioni aggiudicatrici di diritto pubblico, non per le imprese pubbliche, che agiscono per fini privatistici.

Si discuteva, ancora, dell’applicazione della DIRETTIVA 2004/17/CE inerente i principi residuali di tutela della concorrenza, di trasparenza, di non discriminazione, di parità di trattamento e di proporzionalità, che si applicano anche a contratti ai cd contratti esclusi. Nel caso di specie, la disciplina non è rilevante: il riferimento è, appunto, a contratti esclusi, ossia rientranti in astratto nell’ambito di applicazione ma specificatamente “esentati” (es. appalti segretati), non a quelli del tutto estranei, ossia al di fuori dei settori di intervento delle direttive. Pertanto, se l’ente aggiudicatore è un’amministrazione aggiudicatrice, l’appalto estraneo al settore speciale ricade nei settori ordinari; se l’ente aggiudicatore è un’impresa pubblica, l’appalto estraneo al settore speciale non rientra in quello ordinario. Così argomentando, il Consiglio di Stato ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione del giudice ordinario.

Conclusione

Per rispondere al quesito iniziale (i.e. quando ha giurisdizione il giudice amministrativo in materia di appalti), la soluzione è che la giurisdizione spetta al giudice amministrativo secondo criteri soggettivi ed oggettivi: per le amministrazioni aggiudicatrici, in appalti sia nei settori ordinari che in quelli speciali; per le imprese pubbliche, solo nei settori speciali.

Arnaldo Mitola

Un ringraziamento a Federico Frasca

Con amicizia letto da Angelo De Simone

Riferimenti

http://www.nomosappalti.it/joomla/images/stories/Consiglio_di_Stato_Adunanza_plenaria_16-2011.pdf, ultimo accesso: 9 -12- 15.

Immagine

http://www.abruzzosviluppo.it/new/2014/08/05/croazia-capitolato-dappalto-per-la-costruzione-del-nuovo-centro-per-limprenditoria/, ultimo accesso: 9 -12- 15.

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